Por Juan Gustavo Salthú
Sumario: 1) Régimen Penal Cambiario.- Ley penal en blanco; 2) La materia penal económica frente a los principios del derecho penal común; 3) El principio de legalidad.- Inaplicabilidad de la analogía; 4) Presunción de culpabilidad.- Inversión de la carga de la prueba; 5) Principio de juzgamiento por el Juez natural; 6) Nulidad , doble juzgamiento y duración del proceso penal; 7) El régimen penal cambiario frente al principio nulla poena sine culpa; 8) Conclusión.-
1) Régimen Penal Cambiario. Ley penal en blanco.-
El Régimen Penal Cambiario vigente mantiene el sistema establecido en su momento por la Ley 19.359[1], con las reformas introducidas por las Leyes 20.184, 23.298 y 24.144, dentro de un texto que fuera ordenado por Decreto 480/95, del veinte de septiembre de 1995 (B.O.: 25/09/95).-
Normativa especial que forma parte de la legislación penal incorporada en el anexo del Código que rige la materia.
Se trata fundamentalmente de un claro supuesto de ley penal en blanco, que se integra con la norma administrativa dictada por la autoridad competente, lo que ha llevado a lo largo de su vigencia a las más variadas interpretaciones judiciales sobre el alcance de la misma, con reiterado apartamiento de los principios rectores del derecho penal común.-
Sobre el concepto de ley penal en blanco, señala Sebastián Soler que: “Llámase así a aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la sanción”[2].-
Señalando a su vez el citado autor que el precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposición legal, o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal.- Estos decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de la ilicitud sancionada, ya que, en la ley la conducta delictiva solamente está determinada de una manera genérica[3].-
Siendo justamente la modificación o suspensión de los efectos por vía de decretos o reglamentos integrativos, lo que ha llevado a disímiles interpretaciones, siguiendo con ello las modificaciones que en lo económico establecen las políticas de Estado[4].-
De lo hasta aquí expuesto se desprende que la descripción de las conductas tipificadas por la Ley 19.359, imprescindiblemente se integra con la norma extra penal reglamentaria.-
Efectuadas estas consideraciones de legalidad, es necesario puntualizar que en su momento el Decreto 530/91 (B.O.: 28/03/91), con vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial, según lo establecía en su artículo 1º, dejó sin efecto la obligatoriedad del ingreso y negociación en el mercado de cambio de las divisas provenientes de la exportación de productos, que anteriormente había sido dispuesta por el artículo 1º del Decreto 2581/64, del 10/04/64.-
Actualmente, este período de diez años concluyó con el dictado del Decreto 1606/2001, del 5/12/2001, que en su artículo 5º derogó el Decreto 530/91 del 27/03/91, restableciendo la vigencia del régimen anterior[5].- Concordantemente, el Decreto 1570/2001 del 1/12/01 (B.O. 3/12/01) había restringido las transferencias de divisas al exterior.-
2) La materia penal económica frente a los principios del derecho penal común.-
Las particularidades del régimen penal cambiario reseñadas, propias de la ley penal en blanco, han llevado a sostener jurisprudencialmente que en su aplicación es necesario un apartamiento de los principios del derecho penal común, ya que el bien jurídico tutelado es el orden público económico.-
Así se ha resuelto que la incompatibilidad que pudiera existir entre el procedimiento sumarial de la Ley 19359 a cargo del Banco Central y el establecido por el Código de Procedimiento en lo Criminal, se resolverá a favor del régimen especial, en tanto no se trate de un aspecto no regulado por las normas de la ley que rige la materia y que resulte compatible con su estructura procesal[6].-
Sin perjuicio de lo expuesto, en cuanto al derecho de fondo se ha entendido que frente a la clara definición sobre la aplicabilidad de las disposiciones generales del Código Penal, por imperio de lo establecido en el art. 4º del mismo, su normativa deviene aplicable a todos los delitos incluidos los previstos por las leyes especiales, salvo disposición expresa en contrario[7].-
En esta línea de pensamiento, se ha resuelto que concurriendo en la infracción cambiaria una causa de justificación, la conducta deja de ser ilícita[8].-
Contrariamente, no se ha hecho aplicación de lo normado por el art. 64 del Código Penal vigente a la época de infracción, en tanto fuera invocado para solicitar la extinción de la acción penal, siendo que las infracciones previstas por la Ley 19.359 resultan incompatibles con este ordenamiento, pues su aplicación desvirtuaría el sistema de reincidencia específica del régimen cambiario[9].-
Apartándose también la jurisprudencia del régimen penal general a favor de la ley especial, al entender que constituyen secuela de juicio con entidad interruptiva del curso de la prescripción, las actuaciones sumariales llevadas adelante por el Banco Central, como autoridad de aplicación, tal la resolución del Presidente del BCRA que ordena instruir el sumario[10]; o bien los que impulsan la investigación, tanto en la etapa preliminar del sumario, que va desde la inspección hasta el decreto de instrucción, como en la sumarial propiamente dicha[11].-
Finalmente, la modificación de la norma extrapenal integrativa no podrá ser aplicada operando en beneficio del principio de la ley penal más benigna, cuando se trate de la imposición de pena de multa, según lo establece el art. 20, inc. a, de la Ley Penal Cambiaria, apartándose en ello de lo previsto por el art. 2º del Código Penal[12].-
- El principio de legalidad.- Inaplicabilidad de la analogía.-
Se ha sostenido en términos generales que la finalidad del proceso penal se confunde con la de la función jurisdiccional penal, vale decir que su función “consiste en posibilitar la realización del derecho penal material”[13].-
Este principio está consagrado por el art. 1º del Código Procesal Penal de la Nación, con sustento en la legalidad penal que proclama el art. 18 de la Constitución Nacional, el cual subordinando la legislación de fondo y forma establece que: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”[14].- Precepto que tiene a su vez correlato en el denominado principio de reserva (art. 19, última parte, CN).-
Más allá del debate acerca de si el art. 18 CN consagra o no el principio de legalidad procesal y de fondo, o solamente el primero, no cabe duda de que el mismo se desprende del principio republicano de gobierno (art. 1º CN) y del art. 19 de la CN[15].-
Actualmente la garantía de legalidad se halla también consagrada en el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU 1948), el art. 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, integrantes de la Constitución Nacional a partir de su reforma en el año 1994.-
En este contexto no podrá aplicarse analógicamente la ley en perjuicio del procesado, tal como lo determina el artículo 2º del CPPN[16].- Encontrándose directamente prohibido “el acto de servirse de una incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de libertad”[17].-
- Presunción de culpabilidad.- Inversión de la carga de la prueba.-
Al contrario de lo establecido por el art. 18 de la C.N. y 1º del CPPN, en el sentido de que “nadie podrá ser (…) considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado goza”, se ha resuelto que en los casos de hechos ilícitos contemplados por la Ley 19.359, está a cargo de los imputados la demostración de las razones exculpatorias que aleguen[18].-
Esta garantía ha sido reiterada por el Máximo Tribunal, sin perjuicio que el Procurador de la Corte ha entendido que ello no atenta contra el principio de inocencia, el cual reafirma, pero que en este tipo de delitos “… la necesidad de que el Estado pruebe por los medios establecidos en las normas rituales, todas las circunstancias que determinan que una acción sea un delito, no lleva a que deba hacerse cargo de cualquier excusa alegada por los imputados, sino solo de aquellas que resulten verosímiles… Por consiguiente, de la frase utilizada por la Corte, referida a la ‘inversión de la carga de la prueba’, no debe inferirse la posibilidad de obligar al procesado a demostrar la falsedad de toda imputación huérfana de apoyo que se le formule, sino la necesidad de acreditar que las defensas que alegue tienen visos de seriedad suficientes para desvirtuar la presunción legal basada en hechos, que corresponde probar a la parte acusadora”[19].-
Con ello, la Corte no ha mantenido el principio general aplicable al derecho penal común, tutelado por la garantía del art. 18 de la C.N., en tanto ha entendido que es violatoria de la defensa en juicio la sentencia que sin fundamento legal invierte la carga de la prueba, exigiendo al acusado probar su inocencia[20].-
- Principio de juzgamiento por el Juez natural.-
Con respecto a la competencia para entender en la aplicación de las sanciones por infracción al régimen cambiario, se ha entendido que no es inconstitucional la norma que contiene la Ley 19.359, “… en cuanto acuerda facultades sancionatorias al Banco Central, siguiendo en ello lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto tiene establecido que la creación de órganos administrativos con funciones jurisdiccionales de tipo ‘cuasi judicial’ y destinadas a hacer más efectiva y expedita la tutela de ciertos intereses públicos o colectivos de contenido económico y social, no es incompatible con lo dispuesto en el art. 18 de la Constitución Nacional (en la parte que dispone que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo o juzgado por comisiones especiales, o sacado de sus jueces naturales), ni con el art. 95 de la misma (en cuanto prohibe al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales), siempre que la ley pertinente le reconozca al presunto infractor el derecho de defensa y prueba en la instancia administrativa y le deje expedita una instancia judicial posterior, mediante la concesión de un recurso para ante los jueces del Poder Judicial, que le permita obtener por esa vía la revisión del procedimiento jurisdiccional emanado del órgano administrativo, condiciones todas que satisface el sistema de la ley 19.359”[21].-
- Nulidad , doble juzgamiento y duración del proceso penal.-
Frente a la declaración de nulidad de lo actuado por invalidez de procedimiento, ha resuelto la Cámara Nacional Penal Económico[22], remitir los autos a la inferior instancia a efecto de que se dicte nuevo fallo, entendiendo que: “El temperamento del reenvío tiende a mantener la doble instancia –en el caso se dispuso declarar la nulidad de la sentencia por inobservancia de normas procesales-, pues si se dictara directamente por la alzada el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, se convertiría en la práctica, en el tribunal de única instancia”.-
Con ello, tal como lo afirma Carlos Borinsky comentando el derecho constitucional del justiciable a una pronta conclusión del proceso penal, se ve seriamente afectado, trayendo a colación la doctrina sustentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de lo resuelto en el caso “MATTEI”[23], donde se expresara que en tales casos de nulidad con reenvío a primera instancia, el acusado “… sin falta de su parte (…) vuelve a soportar todas las penosas consecuencias del proceso”[24].-
Ello, a su vez, atenta contra el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal[25].-
7) El régimen penal cambiario frente al principio nulla poena sine culpa.-
Como particularidad propia del régimen penal cambiario, surge la previsión legal de que la persona jurídica y sus directores, administradores y gerentes, sean pasibles de responsabilidad solidaria por las multas impuestas a los autores materiales de las infracciones respectivas, según lo establece el art. 2º, inc. c, apartado 2º, de la Ley 19.359, lo que altera el principio rector del derecho penal común que determina la inexistencia de pena sin culpa, como reconocimiento de un “largo proceso histórico de dignificación del ser humano y de reconocimiento de su calidad de persona frente al derecho”[26].-
Para hacer aplicación de la norma citada, y salvar el principio nulla poena sine culpa, el Máximo Tribunal ha entendido que no es inconstitucional el art. 2º de la Ley 19.359, “… en cuanto establece la responsabilidad solidaria de los directores, administradores y gerentes de la entidad sancionada pues por tratarse de una responsabilidad no penal, sino meramente solidaria con el importe de la multa, no puede impugnarse la condena de los obligados con base en los principio generales de la legislación punitiva”[27].-
De esta manera, se elude en esta materia la aplicación de las reglas comunes de responsabilidad por actos delictuosos, viabilizando la acción contra las personas jurídicas y solidariamente contra los integrantes del órgano de administración y gerentes.[28]–
8) Conclusión.-
De lo hasta aquí expuesto podemos concluir que el régimen penal cambiario vigente indudablemente deberá ser progresivamente reinterpretado, compatibilizando el debido proceso que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional con las declaraciones convenciones y pactos complementarios de derechos y garantías incorporados a la misma a partir de su reforma de 1994, de los que resulta la necesaria aplicación a este régimen especial de los principios generales del Derecho Penal, tal como lo propiciara en forma minoritaria la disidencia del Dr. Boggiano como integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “COMPLEJO AGROINDUSTRIAL SAN JUAN SA” [29].-
[1] ADLA, XXXII-A-2 (B.O.: 10/12/71).-
[2] Soler, Sebastián; “DERECHO PENAL ARGENTINO”; Ed. TEA, 4ª edición parte general, 6ª reimpresión, 1973; Tomo I, pág. 121, Nº VIII.- Ley penal en blanco.-
[3] Soler, Sebastián, obra citada, Tomo I, pág. 122.-
[4] Barreira, Enrique C., “CONTROL DE CAMBIOS: ATRIBUCIONES DEL BANCO CENTRAL.- UN EXCESIVO PODER DE REGLAMENTACIÓN”, Diario La Nación, Suplemento Comercio Exterior del 1/10/02.-
[5] Decreto 2581/64, del 10/04/64.-
[6] Cámara Nacional Penal Económico, Sala II, mayo 4 de 1973, “BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA c/ INTERNATIONAL ELECTRIC SCA”, voto Dr. Rubianes, LA LEY T. 154, pág. 335.-
[7] Micele, Mario R., “EL REGIMEN PENAL CAMBIARIO Y LAS DISPOSICIONES INTEGRATIVAS” , pto. III, Conclusiones, LA LEY 1987-E, pág. 268.-
[8] Cámara Nacional Penal Económico, Sala III, agosto 13 de 1985, “LUSQUINOS, Fernando H.”; LA LEY T. 1987-E, pág. 268.-
[9] CSJN, sentencia del 1/1/79, “FRIEDBERG, Manuel y otros”, fallos 301 pág. 835.-
[10] Cámara Nacional Penal Económico, Sala A, 14/6/00, “COOPERCOTIA SRL y otros”, LA LEY T. 2000-E, pág. 626.-
[11] CSJN, 6/5/1997, “ARGENFLORA SCA”, La Ley 1997-F, pág. 382.-
[12] Cámara Nacional Penal Económico, Sala A, 9/4/2002, “MARVIPLAST S.A.”, DJ, Tomo 2002-3, pág. 334; contrariamente, en minoría, el Dr. Antonio Boggiano como integrante de la Corte Suprema se ha expedido a favor de la inconstitucionalidad del art. 20, inc. a, de la Ley 19.359, que veda la aplicación del principio de ley más benigna a los supuesto del art. 2º, reprimidos con multa, por resultar incompatible con el derecho de jerarquía constitucional, que tiene el imputado a que se aplique la norma más favorable, no configurándose las excepciones contempladas por la Convención Americana de Derechos Humanos, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; confr. CSJN, 15/08/2002, “COMPLEJO AGROINDUSTRIAL SAN JUAN S.A.”, DJ 2002-3, pág. 1075 (del voto en disidencia del Dr. Boggiano).-
[13] Oderigo, Mario A. “DERECHO PROCESAL PENAL”, 2da. ed., Ed. Depalma 1975, pág. 52 Nº 3, Finalidad del proceso.-
[14] CSJN, 7/8/1984, “ALPE SRL y otros”, La Ley, 1985-D, pág 569, Sumario 36.997, donde el Máximo Tribunal se expide sobre la aplicabilidad del principio de legalidad al régimen penal cambiario previsto por la Ley 19.359, descalificando toda sentencia que lo transgreda.-
[15] Zaffaroni, Eugenio Raúl, “TRATADO DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, Ed. Ediar Bs. As. 1980, T. I, pág. 131.-
[16] Spolansky, Norberto Eduardo; “CULPABILIDAD, LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS Y LA DE SUS DIRECTIVOS EN EL REGIMEN PENAL CAMBIARIO” ; La Ley, 1978-D, pág. 232, Nº IV.-
[17] Soler, Sebastián, obra citada, Tomo I, pág. 132, Nº III, ANALOGÍA.-
[18] CSJN, 6/11/1979, “PAPAZIAN KRICOR, Martín y otro”, La Ley, 1980-B, pág. 35.-
[19] CSJN, dictamen del Procurador Fiscal Mario Justo López, y fallo al que la Corte adhiere el 11/09/1984, en “INDUSTRIAS DELTA SAIC y otros s/ Recurso de hecho”, Fallos 306:1347.-
[20] CSJN, sentencia del 18/09/1975, “RAIA Nora Teresita”, Fallos 292, pág. 561; ídem sentencia del 28/04/1988, “FISCAL v. Jorge Iván SILVA SALDIVAR”, Fallos 311, pág. 617 .-
[21] Cámara Nacional Penal Económico, Sala II, 4/5/1973, “BCRA C/ INTERNATIONAL ELECTRIC SCA”, con nota de Francisco Eduardo Trusso, “LA LEGISLACIÓN REPRESIVA CAMBIARIA Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL”; La Ley Tomo 154, pág. 335.-
[22] Cámara Nacional Penal Económico, Sala A, 14/06/2000, “COOPERCOTIA SRL y otros”, La Ley, Tomo 2000-E, pág. 626, Considerando 5.-
[23] CSJN, Fallos 272:188.-
[24] Borinsky, Carlos, “EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UNA PRONTA CONCLUSIÓN DEL PROCESO PENAL”, Ed. La Ley, 1990-C; pág. 300.- En igual sentido: Almeyra, Miguel Angel; “NULIDAD DE PROCEDIMIENTO Y ‘NON BIS IN IDEM’”, La Ley 1998-C, pág. 408.-
[25] Carrió, Alejandro D.; “GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL”; Ed. Hammurabi; 4ª edición, 2000; pág. 459; quien sistematiza los límites a las potestades anulatorias, a partir de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “MATTEI”.-
[26] Soler, Sebastián, obra citada, Tomo II, punto II, “No hay pena sin culpa”, págs. 1 y 2.-
[27] CSJN, 21/02/1978; “BANCO SANTANDER Y OTROS”, La Ley, Tomo 1978-D, pág. 231.-
[28] Spolansky, Norberto Eduardo; artículo citado en nota 16.-
[29] DJ 2002-3, pág. 1075; ídem CSJN mayo 6 1997, “VISCONTEA SA”, LA LEY 1997-F pág. 384, disidencia Dres. Moliné O´Connor y López, en cuanto declaran la admisibilidad del recurso extraordinario en la interpretación de normas de carácter federal como lo son la L. 19.359 y el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica, que reviste jerarquía constitucional según lo dispuesto por los arts. 75 inc. 22) y 31 de la CN; Tomasello, Andrés, “INCORPORACION DE TRATADOS INTERNACIO-NALES A LA CONSTITUCION NACIONAL. SUS EFECTOS”, DJ 2002-1, pág. 651; Aja Espil, Jorge A.., “LA SUPRE-MACÍA CONSTITUCIONAL LUEGO DE LA REFORMA DE 1994”, Separata-Academia Nacional de Derecho … 1996.-
