XVIII Jornadas Nacionales de Derecho civil (20 al 22 de setiembre de 2001) COMISION DERECHOS REALES.-
PONENCIA: El objeto de los derechos reales.-
Verónica Romero
I.- Los hechos:
El caso que es materia de esta ponencia conlleba a analizar el conflicto planteado entre adquirentes de unidades afectados al régimen de propiedad horizontal y el acreedor hipotecario cuyo gravamen se inscribiera sobre el lote de terreno que (luego de concluida la construcción del edificio) se subdividiera y afectara al régimen de la Ley 13.512.-
El objetivo que la informa es brindar una solución normativa a supuestos de adquirentes de buena fe que celebran el contrato de compraventa cuando la UF de su elección estaba en avanzada construcción, pagando íntegramente el precio al propietario del inmueble y constructor, e ignorando la existencia de un gravámen hipotecario constituido por el vendedor con anterioridad, sobre el terreno en cual luego se asentó el edificio.-
Sabiendo que primera vista surgen un sinfin de argumentos que inclinarán la balanza hacia la protección de los derechos del acreedor hipotecario, se tratará de dar una visión orientada hacia la tutela del desprotegido adquirente de buena fe.-
Siendo fundamental a los fines de la exposición señalar el tiempo en el cual se suceden los hechos y actos jurídicos sujetos a valoración, la secuencia es la siguiente:
1) Terreno de propiedad del constructor.-
2) Hipoteca constituida sobre el mismo a los fines de garantizar préstamo destinado a la construcción del edificio.-
3) Construcción – Falta de afectación a la ley 19724.-
4) Promesa de venta a adquirentes de buena fe – Entrega de posesión – pago total del precio de venta.-
5) Afectación del inmueble en propiedad horizontal: Nacimiento de las UF.-
6) Traslación del gravámen sobre el lote a la totalidad de las UF afectadas al régimen de la Ley 13512.-
II.- Los fundamentos:
Sabemos que en el derecho argentino se admite, con fundamento en el art. 3115 del Código Civil, que no existe otra hipoteca que la convencional, constituida por el deudor de una obligación, a la cual la ley reviste de dos características esenciales:
a) el requisito de especialidad, respecto del inmueble y del crédito (arts. 3109, 3131 incs. 2, 3 y 4, 3132, 3133, 3148 del Código Civil); y
b) el de accesoriedad (arts. 3108 y 3131 del Código Civil).-
La inexistencia o el incumplimiento de estos requisitos constituye un grave vicio que acarrea la nulidad de la hipoteca, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 3148 del Código Civil.-
Es decir que, el régimen hipotecario sienta férreamente el principio de especialidad en dos aspectos: en el inmueble afectado al gravamen y en el monto.-
Solo con relación al crédito se ha llegado a tolerar una cierta indeterminación, al admitirse la validéz de las denominadas «hipotecas abiertas», pero esto no ocurre respecto del primer aspecto.-
Atendiendo al caso descripto, de la escritura hipotecaria originaria surgirá que el inmueble afectado es UNO SOLO con una determinada superficie, inscripto en determinada matrícula.-
Sin embargo, en la actualidad, el bien que aparece hipotecado (UF.), lejos se encuentra de ser el que otrora se afectara a ese derecho real de garantía, toda vez que éste (la cosa) ha «nacido» con posterioridad, RECIEN con la inscripción del Reglamento de Propiedad correspondiente al edificio sujeto al regimen de la L. 13.512.-
En efecto, en tal oportunidad brincaron al derecho varias unidades funcionales, distintas del terreno que originariamente se hipotecara y de existencia futura a estar al acto constitutivo de hipoteca (sin haber afectado el inmueble a la prehorizontalidad Ley 19724).-
Esto es así a cuenta de que, conforme surge del relato de los hechos efectuado, se hipotecó un lote baldío. Posteriormente, ya iniciada la construcción del inmueble, se comprometió en venta la UF «en obra», otorgándose la posesión de la misma.-
Se inscribió el reglamento de copropiedad, naciendo distintas unidades funcionales, diversas del inmueble hipotecado y temporalmente futuras.-
De ello se extrae que la DIRECTA ASENTACION en una UF. de un gravámen hipotecario originado con anterioridad a su existencia deviene nula por cuanto se ve afectado el requisito de especialidad del inmueble.-
Y antes que eso, el criterio contrario implica consagrar la viabilidad de un derecho real sin objeto actual, es decir, de una hipoteca que gravara bienes futuros.-
En efecto, el derecho real de propiedad horizontal conforme su naturaleza recae sobre una unidad funcional de un inmueble edificado, formada por un objeto exclusivo independiente y un porcentaje de cosas comunes. Esta unidad funcional, a su vez puede ser objeto de otros derechos reales, como por ej. la hipoteca.-
Más, en tanto los derechos personales pueden recaer sobre una cosa futura; los derechos reales deben recaer siempre sobre una cosa existente. La existencia, y por ende, la determinación de la cosa, es requisito esencialmente necesario, cuando ésta es objeto de un derecho real.-
Velez Sársfield en la nota al Título IV del Libro III del Código Civil, explica que «los derechos reales comprenden los derechos sobre un objeto existente, mientras que los derechos personales comprenden los derechos a una prestación, es decir a un objeto que tiene necesidad de ser realizado por una acción. El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto, mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por una persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa, a la cual ese hecho debe aplicarse».
Es otras palabras, en el derecho real (se ejerza o no por la posesión) la cosa tiene que tener una existencia actual, en tanto que el derecho personal puede recaer tanto sobre cosas que tengan existencia actual, como sobre cosas futuras.-
En este ámbito, entonces, antes de realizarse la existencia esperada de cosas futuras, no habrá objetos sobre los que puedan recaer derechos reales.-
En el caso, tratándose de propiedad horizontal, hasta que no exista la «unidad funcional» (lo que se obtiene exclusivamente a partir de la inscripción del Reglamento de Copropiedad), no hay cosa.-
Es decir, el terreno es cosa y es inmueble por su naturaleza, pero sobre un terreno baldío o sin edificar (o con una edificación no terminada) puede recaer un dominio, un condominio, una hipoteca, etc., pero esto no implica que este último derecho real, a tenor de la limitación del art. 3131 y sgtes. CC (especialidad respecto del inmueble), pueda extenderse a posteriori a aquel objeto futuro, toda vez que no existía al momento de la constitución.-
Porque al decir de Higthon: «la propiedad horizontal presupone que el edificio ya esté construido, que se hayan matriculado las respectivas unidades o departamentos, que se haya inscripto el reglamento de copropiedad y administración del edificio, hasta entonces solo pueden existir derechos personales sobre un objeto futuro….».- (Conf. aut. cit., en «La Prehorizontalidad…», en «RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL – II, Revista de Derecho Privado y comunitario», Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 61 y sgtes.)
Y esto es así, porque, como explica la autora:
«Supongamos que todo concluye bien y el edificio se termina. Aún terminada la construcción, el inmueble edificado constituye una sola cosa, aunque esté físicamente formado por departamentos. Lo que jurídicamente es una sola cosa se sustituye por dos o más con el dictado y la inscripción del reglamento de copropiedad y administración, recién entonces estas unidades son susceptibles de convertirse en propiedades separadas pertenecientes a diversos titulares.
En realidad, la cosa se sustituye por varias «cositas» que jurídicamente se consideran independientes. Pero físicamente no son verdaderas cosas íntegras, sino partes de una cosa que el derecho separa como objetos independientes.
Se advierte así que el concepto físico de cosa difiere del concepto jurídico, siendo en principio más amplio el primero. Ello surge del artículo 2311 el Código Civil y su nota. La palabra cosa, en la flexibilidad indefinida de su acepciones (desde el punto de vista físico) comprende todo lo que existe, no solo los objetos que pueden ser propiedad del hombre (aire, mar). La palabra cosa en su sentido estricto (desde el punto de vista jurídico) comprende solo los objetos materiales susceptibles de tener un valor.-
Pero a la vez, el Derecho puede convertir en cosas a las que físicamente no lo son. Así sucede en materia de propiedad horizontal: el inmueble, por su naturaleza, con todo lo edificado y plantado, constituye físicamente una sola cosa. Sin embargo, el derecho divide a este inmueble de modo tal que lo que físicamente (y además jurídicamente era una sola cosa, se convierte en dos o más objetos por los que queda sustituida la cosa originaria. Es así que las «cosas»objeto del derecho de propiedad horizontal, no son más que partes o sectores de una cosa, susceptibles de convertirse en propiedades separadas pertenecientes a distintos propietarios».-
Y así lo entiende la jurisprudencia, si bien que en materia de embargos, toda vez que reconoce que:
«Tratándose de un inmueble sometido al régimen de prehorizontalidad no es posible limitar el embargo a la unidad o unidades objeto de la litis, desde que éstas son futuras, y si bien la medida precautoria trabada sobre la totalidad del edificio de varias unidades debe limitarse a aquellas sobre las que versa el proceso, es así, en el entendimiento de que dichas unidades efectivamente existan como corolario de la redacción e inscripción del respectivo reglamento de copropiedad y administración» (Conf. ED., T. 105, 1-9-86, Nro. 37.074 -CNCiv., Sala D, junio 7-1983, autos Wilmer, Federico O. c/ Progress SA).-
Ahora bien, anticipando críticas advierto que no se nos ha escapado que, al decir del art. 3110 CC., la hipoteca se «extiende a todos los accesorios…, a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales…», entre los cuales podría -válidamente- entenderse materialmente comprendido el departamento.-
Pero -en tanto se realiza un primer análisis-, se advierte que el sentido de la norma se endereza a otro supuesto, o mejor dicho, NO CONTEMPLA (como no podía hacerlo a la fecha de redacción del código) el caso planteado.-
En efecto, el art. 3110 C.C., textualmente dice que «la hipoteca de UN INMUEBLE se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetos a la hipoteca.».-
En efecto, el supuesto de la norma es la preexistencia de un inmueble perfectamente determinado, sobre el cual pesa el gravamen, y en el que con posterioridad a la constitución hipotecaria, se asienta una construcción.-
En este supuesto, obvio es concluir que esa construcción, mejora, etc., realizada sobre el terreno otrora vacío va a estar comprendida dentro de la garantía, pero esto no atiende sino al carácter accesorio de la misma, a su falta de individualidad, matizada por el concepto de dominio que campeaba en el espíritu del codificador, específicamente su extensión (art. 2518, 2520 CC) y la prohibición del derecho de superficie (art. 2617 CC).-
Distinto es el caso analizado, donde -como dijera- a partir de la inscripción del Reglamento de Copropiedad, ya no se trata de UN INMUEBLE al cual se le han realizado construcciones de mero corte accesorio, sino que al otorgar tal acto jurídico (afectación al régimen de propiedad horizontal), ha dejado de ser UN INMUEBLE, para constituirse en por ejemplo: setenta, por imperio de la Ley 13.512.-
En efecto, si consideramos que originariamente, el inmueble afectado tenía una superficie de por ej. 500 mts.2, luego -a estar a la segura pretensión del acreedor hipotecario-, se encontraría afectada una superficie de 3500 mts.2, es decir, siete veces más que lo que fuera hipotecado.-
Pero esta situación, comprensible para el caso de construcciones efectuadas sobre un inmueble hipotecado, accesorias al mismo, no es aplicable al supuesto en el cual sobre un terreno se ha asentado con posterioridad un edificio, afectado al régimen de propiedad horizontal.-
Ello por cuanto esta afectación, como afirmara, posee la virtualidad de hacer nacer al mundo jurídico el «estado de propiedad horizontal», punto de arranque para la constitución de los distintos derechos que de él se derivan (dominio exclusivo de partes privativas, integrado con un condominio de indivisión forzosa sobre las partes comunes).-
Por ello, no corresponde considerar incluido en la garantía la UF., toda vez que la misma -a partir de la afectación al régimen de la propiedad horizontal- no constituye ninguna de las calidades descriptas en el art. 3110 del CC, primera parte.-
Por su parte, la situación denunciada y conforme la vigencia de la ley 13512, entendemos que podrá quedar comprendida dentro de la situación prevista por el último párrafo de la norma, es decir, al caso de inmueble adquirido con posterioridad por el deudor, insuceptible de verse afectado en garantía por expresa previsión legal (art. 3110 in fine).-
La distinción efectuada, lejos se encuentra de ser arbitraria, toda vez que la ley 13.512 de Propiedad Horizontal, específicamente distingue «terreno» de «edificio», casualmente a los fines hipotecarios.-
En efecto, dispone el art. 14 que:
«No podrá hipotecarse el terreno sobre el que se asienta el edificio de distintos propietarios, si la hipoteca no comprende a éste y si no cuenta con la conformidad de todos los propietarios. Cada piso o departamento podrá hipotecarse separadamente, y el conjunto de los pisos o departamentos, por voluntad de todos los propietarios.».-
Esta distinción, es materialmente imposible de efectuar, si no partimos de otorgar relevancia a la afectación del inmueble, como susceptible de configurar una modificación en el plano jurídico.-
Entonces, RECAPITULANDO, en materia de hipoteca se menciona expresamente como carácter esencial de este derecho real de garantía, el requisito de especialidad en cuanto al objeto.-
Esta especialidad, sabemos, consiste en la individualización de la cosa o cosas afectadas a la garantía. La individualización de la cosa no puede efectuarse si ésta previamente no existe.-
Así, el art. 3109 del Cód. Civil establece que «no puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas».-
Por su parte, el art. 3131 del Cód. Civil dispone que «el acto constitutivo de la hipoteca debe contener…»3) La situación de la finca y sus linderos y si fuese rural el distrito a que pertenece y si fuese urbano, la ciudad o villa y la calle en que se encuentra».-
La determinación del objeto es un requisito general y común a todos los derechos reales, en tanto éstos, siempre deben recaer sobre cosas, que son su único objeto posible, donde el ejercicio de un poder no es concebible sobre cosas indeterminadas.-
El codificador, incluye específicamente el requisito en el código, respecto de la hipoteca, atendiendo a razones históricas, porque en la antigüedad la hipoteca hacía excepción al régimen normal de los derechos reales, ya que no exigía -como los otros- la determinación de la cosa. Las hipotecas tácitas o legales habitualmente eran generales y recaían sobre todos los bienes del eventual deudor.-
El art. 3132 del Cód. Civil excluye a estas hipotecas generales, reforzando aún más el principio de especialidad del objeto, al indicar que «una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada no es bastante para dar a la constitución de hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble».-
Es decir, se pueden hipotecar varios inmuebles a una misma deuda, y aún todos los que posea el deudor en una ciudad o lugar determinado, pero debe cumplirse con la determinación, y más todavía, con la individualización, de cada uno de ellos.-
En este aspecto, el código civil argentino, es más drástico que el código francés, donde abreva el codificador (conf notas al articulado del Titulo XIV), pues no admite en ningún caso las hipotecas sobre bienes futuros por más que se especifiquen los nuevos inmuebles que puedan entrar en el patrimonio del deudor (art. 3110 in fine CC ).-
La proscripción de la hipoteca sobre bienes futuros se funda principalmente en la violación de la regla de la especialidad de la cosa hipotecada, por las dificultades de su designación.-
Nótese en este aspecto, que aún sorteando el obstáculo opuesto en orden a la viabilidad de la constitución hipotecaria sobre un bien que aún no existe en el patrimonio del deudor, atendiendo al sentido más lato del concepto de «especialidad», se observa que el inmueble que aparecería afectado (mat. xxxx (xx), UF xx, N.C.: Circ. x, Sección, x. Mz. x, Parc. x. subarc. xx) no ha podido ser designado con esa precisión en la escritura hipotecaria anterior (porque no podrá designar un número de UF que no existe), ni se consignará adecuadamente su naturaleza (edificado contra baldío).-
Esta falta de determinación en el acto constitutivo de la UF que ahora aparece hipotecada, implica la nulidad de la hipoteca, puesto que el principio de especialidad violado es consustancial con ella.-
La nulidad surge como consecuencia de la violación de la configuración de este derecho real, que como tal, es de orden público.-
Ahora bien, en orden a la legitimación para reclamarla, se destaca que la sanción aparece expresamente consagrada en el art. 3148 del cód. Civil, que dice: «La nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo».-
Esta norma, sostienen PEREZ LASALA y MARTINEZ VAZQUEZ («El principio de especialidad y la accesoriedad en la Hipoteca», E.D., T.98, del 1-4-82, Nro. 5450, obra a la cual ha recurrido constantemente la ponente) fue inspirada en un texto de Aubry y Rau, destinado a la determinación de los inmuebles hipotecados que expresa: «El vicio resultante del defecto de la especialidad de una constitución hipotecaria puede ser invocado por el mismo deudor o sus herederos o por los terceros; y no es susceptible de ser reparado o cubierto por medio de una designación especial inserta en la inscripción. Ello es de otra manera respecto de una designación simplemente insuficiente de inmuebles comprendidos en una constitución, por lo demás especial. Esta deficiencia, de la cual el mismo deudor no puede prevalerse para demandar la nulidad de la constitución, puede ser reparada, respecto de terceros, mediante indicaciones más completas, o más precisas dadas en la inscripción».-
De esta manera, se observa que mientras que el art. 3148 C.C. no hace sino reproducir literalmente la primera parte del texto de la obra de Aubry y Rau, la exposición que precede al texto francés y, en especial, la segunda parte del párrafo transcripto, indican claramente que el principio de especialidad, de cuyo defecto hablan se refiere exclusivamente a la determinación del inmueble.-
Pero se aclara que, del contexto total de lo expuesto por Aubry y Rau surge una diferencia que no se da en nuestro derecho.-
En efecto, la nulidad absoluta que proclaman los autores franceses solo procede cuando falta la determinación del inmueble, en cambio la simple deficiencia puede ser corregida al tiempo de la inscripción.-
Entienden Perez Lasala y Martínez Vazquez (op. cit.) «Distintamente el codificador argentino remitió al acto de constitución hipotecaria la existencia de todos los elementos constitutivos (art. 3131, cod. civ). La toma de razón o registro de la hipoteca no agrega ni puede agregar nada en este aspecto a las constancias del instrumento hipotecario, de tal modo que, en el acto posterior de la inscripción, la especialidad del inmueble se determina en la misma forma que se expresa en el instrumento (art. 3139, Cod. Civil)».-
De esta manera, interpretando el art. 3148 según su fuente y con la variante introducida en el código argentino, surge que la nulidad absoluta se autoriza en nuestro derecho tanto por «ausencia» como por «insuficiencia»de la especialidad del inmueble.-
Ahora bien, corresponde completar el análisis, trayendo a colación lo dispuesto por el art. 3133 del código civil, que dice:
«La constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca.»
El artículo se escribió bajo la influencia de una expresión de Aubry y Rau y del art. 2433 del Cod. de Chile. De los autores franceses se tomó la idea central y del código de Chile la literalidad (conf. PEREZ LASALA y MARTINEZ VAZQUEZ, op. cit.).-
Pero al suprimirse todas las referencias de Aubry y Rau a los inmuebles, y al seguir más a la letra del código de Chile, cuyas expresiones comprenden tanto a los inmuebles como al crédito garantizado, se entiende que el codificador quiso darle la amplitud que tenía en este último cuerpo legal abarcando con la expresión «designaciones prevenidas» tanto las referentes al inmueble como al crédito garantizado a que hacen mención los arts. 3132 y 3131 de nuestro código.-
Nuestro art. 3133 evitará pues, la nulidad de la constitución hipotecaria si falta alguna de las designaciones referentes al inmueble, tales como las prevenidas en el art. 3131 inc. 3 y art. 3132, siempre que el juez pueda venir en conocimiento de ellas permitiendo la individualización del inmueble hipotecado.-
Pero este «venir en conocimiento», no puede extraerse de elementos extra-acto constitutivo (2da parte. 3133), ES DECIR, que si de la escritura de hipoteca no surge la precisa determinación del inmueble (de la UF), NO CORRESPONDE extender el gravamen so pretexto de accesoriedad alguno.-
Por último, se destaca que el principio de especialidad del objeto sobre el que recae la hipoteca, lejos de ser antojadizo, resulta de interés para todos los que entran o puedan entrar en juego en la relación hipotecaria.-
Así, se ha dicho que:
«a) protege el interés del deudor, porque lo impulsa a determinar el inmueble que debe responder a su obligación, descontando que procurará que el importe de ésta guarde cierta proporción con el valor del inmueble hipotecado. De este modo dejará libres los demás bienes que podrá afectar a otras obligaciones;
b) protege al acreedor hipotecario, puesto que la ley le otorga una vía rápida para la realización del inmueble afectado, contrariamente las hipotecas generales necesitaron de procedimientos complicados, largos y costosos;
c) beneficia al interés general puesto que la especialidad hace que se afecten los inmuebles que sean necesarios para cubrir la garantía alejando las cargas desmesuradas que abrumen la propiedad inmueble con un peso inútil » (conf. PEREZ LASALA Y MARTINEZ VAZQUEZ, en obra reiteradamente citada).-
Lo expuesto es coherente también desde el ámbito dikelógico, en tanto resulta interesante analizar la correcta distribución de las consecuencias de los actos cumplidos por los sujetos involucrados.-
En efecto, se tratará en general de operaciones de gran envergadura económica, resultando sus autores (constructor-acreedor hipotecario, sujetos de experiencia comercial, poder de negociación y aparente suficiencia patrimonial.-
Como contrapartida, aparece típico consumidor, enfrentado a la realización de conductas forzadas, determinadas por la necesidad de satisfacer apetitos básicos (en el caso, la VIVIENDA), matizado ello por la falta de ilustración específica.-
Es en este contexto negocial, y para intentar conjurar alguno de los mencionados riesgos, que se ideó la ley de prehorizontalidad Nro. 19724, que regula la adjudicación y enajenación a título oneroso de unidades de inmuebles a subdividir según el régimen de propiedad horizontal.-
Esta ley impone al propietario del inmueble que proyecta subdividir y adjudicar en propiedad horizontal, la obligación de afectar el mismo al negocio proyectado y consiguientemente ciertas limitaciones a su disponibilidad, una vez inscripta la escritura de afectación en el Registro de la Propiedad Inmueble.-
Asimismo, los contratos de enajenación de las unidades, su transferencia y rescisión son anotados en el mismo registro a iniciativa del propietario, el adquirente y en su caso del cedente o el cesionario.-
La ley, por su parte, instrumenta todo un régimen de protección para el adquirente, de naturaleza irrenunciable, del que se benefician por su parte tanto el propietario como los acreedores hipotecarios de éste, quienes gozan de la perfecta oponibilidad de su derecho, conforme cada uno de los supuestos previstos en la norma (hipotecas anteriores, reservadas o posteriores).-
Y si bien es cierto que la ley de prehorizontalidad va dirigida al propietario y no al acreedor hipotecario, que solo persigue el cobro de su crédito contra el deudor, mientras ningún vínculo tiene con los adquirentes, corresponde analizar los intereses en juego, a la luz del principio de buena fe.-
En efecto, no puede dejar de señalarse que analizadas las conductas en concreto, evidentemente faltarán los demandados a las obligaciones que impone la buena fe en la celebración del negocio, si saben de antemano que el destino del prestamo será la construcción de un inmueble a someter al régimen de propiedad horizontal.-
Esto es así, en tanto la buena fe, como punto de contacto que permite a la moral acceder a la vida jurídica, debe necesariamente estar presente en toda contratación, máxime en el caso, en que es susceptible de provocar severos perjuicios a futuros adquirentes.-
En tal sentido, entre las múltiples aplicaciones de ese principio jurídico, se resalta aquel por el cual «…la buena fe significa esfuerzo; la malicia, la negligencia, la culpa, la torpeza no son buenos compañeros jurídicos de la buena fe…» (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída en «La buena fe en la ejecución de los contratos», Revista de Derecho Privado y Comunitario, Responsabilidad Contractual II, pág. 245).-
En esta línea, el juicio de diligencia que corresponde hacer en el caso, condena inexorablemente al acreedor hipotecario, quien a sabiendas de que se trataba de un préstamo con un objeto determinado, debió extremar los cuidados tendientes a imponer la afectación del bien al Régimen de Prehorizontalidad (l. 19.724).-
Solo esta situación lo hubiera colocado a resguardo de la nulidad que predicamos, constituyendo la valoración de su -por lo menos- pobre esfuerzo en adecuar su comportamiento a lo debido, un criterio para determinar su responsabilidad.-
Máxime considerando la estrictéz con que cabe analizar su conducta, en tanto » no es lo mismo la buena fe de un simple ciudadano que la de un comerciante. Este se comporta con otro conocimiento, en sus relaciones con el público consumidor, con otros comerciantes o ante el Estado en sus diversas manifestaciones. Una conducta de mala fe en un contrato civil resulta dañosa, pero dentro de los límites de sus efectos, socialmente se proyecta en calidad de mal ejemplo, pero no es comparable a las consecuencias que puede traer a la comunidad la conducta de mala fe de un comerciante o de un industrial que actuara así reiteradamente – dado su labor masiva- frente a un sinmúmero de terceros de buena fe, los consumidores. El comerciante tiene que saber que si no actúa de buena fe, además de una posible sanción legal, corre el peligro de una sanción más cierta, la exclusión suya del mercado, por obra de las tres partes concurrentes: los empresarios en este caso sus colegas) los consumidores y el Estado».-(conf. Kemelmajer de Carlucci, op. cit., pag. 262).-
Es decir, que el sujeto debe actuar con atención y cuidado en sus negocios o actos y poner la mayor diligencia tendiente a la concreción del resultado, con lealtad hacia la otra parte y la sociedad.-
Admitir la conducta contraria, implica lisa y llanamente admitir «la institucionalización del ardid, engaños más o menos clandestinos o disimulando otras veces, aprovechando la buena fe o ignorancia de los compradores, hasta llegar, en otras ocasiones, a proceder con ostensible y descarada torpeza defraudatoria» (Conf. Antecedentes respecto a la protección legal a los titulares de boletos de compraventa de inmuebles, por Carlos r. Arigós, LL 147-1098, cit. por GULMINELLI, Ricardo en «Prehorizontalidad y Precio. Obras al costo y por administración, JA, 27-9-78, Nro. 5065, pág. 2).-
El acreedor hipotecario, tuvo que representarse que otorgar un crédito hipotecario, sobre un terreno baldío, en el que su deudor declaraba construir un edificio de Propiedad Horizontal con destino a vivienda, dejaba abierta la puerta al fraude a terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, en absoluto conocimiento que ello se evitaba afectado el inmueble a la Prehorizontalidad (L. 19724). Al no exigirlo, el acreedor hipotecario indudablemente deja abierta la puerta a que se declare la nulidad.-
III.- Ponencia:
Por todo ello, se entiende procedente someter a la Comisión, el tratamiento de la siguiente ponencia:
El gravámen hipotecario constituido sobre un terreno en el que -con posterioridad- se asienta un edificio de propiedad horizontal, no puede gravar las UF. nacidas con motivo de la afectación del inmueble a la ley 13512.-
Ello porque tal derecho real de garantía se encontraría en infracción de las disposiciones relativas al requisito de ESPECIALIDAD en cuanto al objeto, fundamentalmente, por EXTINCION DEL DOMINIO ORIGINARIO (que fuera asiento del gravamen hipotecario) una vez obtenida la afectación de las unidades funcionales al régimen de la L. 13.512.-
