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Doctrina

La reserva de gastos del art. 244 LCYQ naturaleza y alcance de la contribución a los gastos del concurso (honorarios del síndico) por parte de los acreedores con garantía real

La reserva de gastos del art. 244 LCYQ. naturaleza y alcance de la contribución a los gastos del concurso (honorarios del síndico) por parte de los acreedores con garantía real (*).-
Verónica Romero

1.- INTRODUCCIÓN:
Las distintas disposiciones concursales, en forma exclusiva y excluyente (art. 239 LCyQ), establecen el orden de atención de todas las acreencias insinuadas en el proceso falencial.-
En efecto, conforme la pirámide instrumentada a partir del art. 239 LCyQ., deberán satisfacerse los créditos insinuados en el siguiente orden:
1) En primer lugar, corresponde efectuar las reservas a que hace referencia el art. 244 LCyQ. Esta reserva está representada por la contribución que están obligados a realizar los acreedores de privilegio especial a los gastos del concurso.-
2) En segundo lugar, debe atenderse a los créditos de privilegio especial (art. 241 LCyQ), en la extensión prevista en el art 242 LCyQ, en el orden establecido en el art. 243 LCyQ y encontrando como límite el producido del bien o de los bienes asiento del mismo- (art. 245 LCyQ).-
3) Luego continúan los «gastos de conservación y de justicia» (art. 240 LCyQ). Estos son los llamados «acreedores del concurso», quienes sin gozar de un «privilegio» en sentido estricto, poseen «una preferencia de carácter especialísimo que lo sitúa por encima de todo privilegio, con tal que hayan sido útiles frente a los acreedores a quienes se oponen»(Conf. LLORENTE, Javier «Nueva Ley de Concursos y Quiebras», Ed. Gowa, pag. 378). Son todos aquellos que provienen de la continuación de la actividad, de la continuación de ciertos contratos, de las relaciones laborales, así como de las nuevas relaciones jurídicas establecidas por el síndico.-
4) Los créditos laborales con privilegio general del art. 246 inc. 1ero. LCyQ, ilimitado (247 LCyQ).-
5) Los restantes créditos con privilegio general, hasta afectar el 50% de los bienes en cuestión (arts. 246 inc. 2) a 6) y 247 LCyQ.).-
6) Y en último término, los acreedores quirografarios, quienes concurren a prorrata entre sí y con la parte insatisfecha de los anteriores (arts. 245, 247 y 248 LCyQ).-
Este orden de privilegios y preferencias ha sido reconocido por doctrina (Conf. Lidia Vaiser, «Acreedores del Concurso: Prior in tempore potior in jure»?, LL, 1995-B-593) y jurisprudencia. Así, la Cámara Civil Nro. 1, Sala 3 de la ciudad de La Plata, en los autos «Lockhart, Roberto L. s/ Incidente de verificación de crédito (Bco. Berisso Coop. Ltdo.s/Quiebra)», destaca la preferencia de la reserva de gastos del art. 244 LCyQ. (entonces 268 LC) que se antepone a los acreedores con privilegio especial, en estos términos :
«En la ley concursal el orden de preferencia es: a) acreedores con privilegio especial, previa reserva de gastos prevista en el art. 268; b) acreedores del concurso; c) acreedores con privilegio general y d) acreedores quirografarios…»(Conf. sum. Lex Doctor, CC0103 LP 211359 RSD-314-92 S 29-10-92, Juez PEREZ CROCCO (SD)). –
Ahora bien, sentado lo expuesto, el motivo de este trabajo es determinar la naturaleza y extensión de la reserva que prevé el art. 244 LCyQ., referida exclusivamente a la retribución del síndico por las tareas realizadas en el proceso falencial y en el concurso especial al cual está facultado el acreedor prendario, hipotecario y con warrants a promover (art. 209 LCyQ) para la satisfacción de su crédito privilegiado. Y ello dentro de los parámetros que brinda la norma, esto es, por las diligencias realizadas sobre los bienes asiento de privilegio especial.-

2.- EL CONCURSO ESPECIAL (art. 209, 126 LCyQ).-

El «concurso especial», como su nombre lo anticipa, constituye un típico proceso accesorio del juicio de quiebra que necesariamente se debe desarrollar con la participación del síndico (art. 126 y 209 LCyQ.).-
En efecto, el ordenamiento concursal, luego de establecer la carga procesal de todos los acreedores de solicitar la verificación de sus créditos y preferencias en la forma prevista en el art. 32 y 200 LCyQ., autoriza a que -sin perjuicio del cumplimiento oportuno de la misma- los acreedores hipotecarios, prendarios o garantizados con warrant, puedan reclamar el pago mediante la realización de la cosa asiento del privilegio, PREVIA COMPROBACIÓN DE SUS TITULOS, estableciéndose el procedimiento en el art. 209 LCyQ.-
Este artículo, determina la realización de una petición en el concurso, la que tramitará por expediente separado.-
Se prevé una vista al síndico quien es el encargado de examinar el instrumento con que se deduce la petición. Esta «vista» es de singular importancia, puesto que el funcionario debe realizar un examen del título, con el objeto de habilitar la realización de las tareas liquidatorias del bien asiento de privilegio.-
Este examen «del instrumento», se asemeja a los previstos por los códigos procesales para despachar la ejecución (Conf. FASSI-GEHBARDT, «Ley de Concursos y Quiebras», Ed. Astrea pag. 432), por lo que el síndico está obligado a oponer todas las excepciones (inclusive la de arraigo) y defensas que en derecho correspondan al progreso de la acción.-
Por su parte, y como anticipara, el acreedor titular del crédito con garantía real no se encuentra excusado de requerir la verificación, por lo que el examen se duplica y se intensifica: el síndico debe informar al juez sobre la existencia y verosimilitud del crédito (causa), sobre el monto y el privilegio pretendidos, para que éste pueda ordenar la subasta de los bienes objeto de la garantía.-
De esta manera la ley 24.522 instrumenta el principio de la concurrencia forzada, propio del régimen de la colectividad de acreedores, tendiente a determinar las obligaciones que inciden sobre el patrimonio y a precisar qué bienes integrantes del mismo habrán de ser aptos para responder a esos créditos.-
Esto parte de elevar a la categoría de principio que: «La quiebra afecta todo el patrimonio del fallido, es decir, tanto a los bienes gravados por prenda o hipoteca como a los libres, y dado que la masa quirografaria se empobrece por los que se llevan los acreedores con prenda o hipoteca, resulta claro que la misma se encuentre no solo interesada en la verificación y afirmación de los créditos privilegiados o hipotecarios, sino que más aún, se presenta aquí un interés mayor que en la verificación de los créditos quirografarios (Conf. CApel. Concepción del Uruguay, Sala Civil y Com., Octubre 15-980 -Banco de Entre Ríos c/ González, Saúl Amado o Amado Saúl-) Rep. La Ley XLIII, J-Z, sum. 265.).-
Por su parte, a través de estas normas, se tiende por un lado a preservar el derecho del acreedor hipotecario y prendario y no hacer ilusoria la garantía real de la que se encuentra munido, y por otro, se trata de proteger los derechos de los acreedores concursales para que no se vean perjudicados por acreedores hipotecarios de mala fe o en connivencia con el fallido.-
Para lograr lo primero es menester no perjudicar la acción ejecutiva, y para hacer lo propio con los segundos, es necesario permitir al juez un examen no solo del título, sino también de la causa de la obligación.-

3.- LA TAREA DEL SINDICO.-

Ahora bien, el sujeto al cual la ley le encomienda el examen de la legitimidad del crédito, en las oportunidades expresamente previstas (art. 32, 56, 200, 126 y 209 LCyQ.), es el síndico. Esta gestión, obviamente, debe ser remunerada como cualquier otra tarea que el mismo cumpla en ejercicio de sus funciones.-
En este sentido se puede establecer que en principio, cuando la presentación de la petición del acreedor con privilegiado especialmente, es temporal y sustancialmente oportuna, no le corresponde al funcionario una regulación arancelaria especial, al margen o más allá de la dispuesta por la LCyQ., en los arts.265 y siguientes.-
Solo si la insinuación es tardía, en tanto implica un incremento de tareas, es adecuado remunerar especialmente y con las pautas del art. 287 LCyQ., la actividad desplegada por el síndico.-
Estas precisiones se efectúan en tanto se verifica alguna confusión en el tratamiento del tema en análisis, que reitero, consiste en sostener que los acreedores con privilegios especiales deben soportar la deducción de la reserva del art. 244 LCyQ, para atender (en forma proporcional) los honorarios del funcionario del concurso.-
Es decir, que la viabilidad de esta reserva no quiere significar (en tanto existe ninguna norma en la ley concursal que respalde el criterio), que el acreedor privilegiado -cuando ha optado por formar concurso especial-, esté obligado a satisfacer los honorarios de los funcionarios de la quiebra por su intervención en dicho concurso especial.-
Esta interpretación -se ha sostenido- constituye una restricción ilegítima a los derechos del acreedor privilegiado al poner una valla al derecho que se le confiere de obtener la liquidación del bien afectado al privilegio en un procedimiento separado (Conf. voto Kemelmajer de Carlucci, en autos «Rodríguez Roberto D. y otros», SCMz, Sala 1, 3-9-84, LL, 1985-III- pag. 37 y sgtes.).-
Esto podrá ocurrir en la hipótesis de condenación en costas del acreedor con garantía real, pero no es el supuesto en estudio.-
En efecto, solo es materia de análisis aquellos procesos (concurso especial) en que las costas se imponen en el orden causado.-
En este caso corresponde partir del hecho que los bienes gravados con derechos reales de garantía forman parte del activo y, por ende, integran el capital computable a los efectos de las regulaciones previstas en los 265 y ss. LCyQ (Conf. García Martínez y Fernández Madrid. «Concursos y Quiebras» Bs. As, Ed. Cont. Moderna, 1976, t. 2, p. 1483).-
Esta es la solución que corresponde en la actual legislación por cuanto el concurso especial opera dentro del proceso de quiebra.-
No se altera este principio (cómputo de los bienes gravados entre los que conforman el activo), por el sólo hecho de que el acreedor, además del privilegio, tenga una especie de derecho «al pronto pago», es decir, la posibilidad de obrar no sólo más cuantitativamente, sino antes mediante la formación de un concurso especial o cualquier otra vía prevista por el legislador (vgr. la prioridad temporal acordada al crédito laboral).-
Ahora bien, se liquiden los bienes mediante el concurso especial o en la liquidación general, se producen gastos para arribar a la etapa de su realización.-
En esta noción de «gastos» necesariamente incluimos al síndico. Porque sin él, sin su intervención legalmente establecida -y por ende indispensable-, el acreedor con garantía real no podría estar en condiciones de lograr la satisfacción de su crédito.-
Esta intervención se materializa desde el primer momento:
a) a partir de la incautación y toma de posesión de los bienes gravados sujetos a desapoderamiento (art. 177 LCyQ.);
b) a partir de la diligencias necesarias para la conservación y administración de los bienes, llamado por la ley a realizar (art. 179 LCyQ) (ej. contratación de seguro, custodia, etc);
c) de las medidas urgentes de seguridad previstas en el art. 181 LCyQ.;
d) de la comprobación del crédito y privilegio del acreedor en la oportunidad respectiva (200, 56 LCyQ.);
d) de la evacuación de la vista del 209 LCyQ;
e) y de toda otra intervención en el concurso especial o en el general que tienda a cumplimentar etapas y llevar adelante la liquidación del bien.-

De lo expuesto hasta el momento, se observa, que los titulares de créditos garantizados con derecho real de hipoteca o prenda tienen la facultad -opción- de obtener el cobro de su acreencia mediante la formación de un concurso especial (arts. 126 y 209 ley 24.522). «Sin embargo ello no significa que esas ejecuciones «individuales» queden sustraídas o resulten ajenas al concurso general, desde que éste afecta a la universalidad de la masa activa del deudor, para la satisfacción de la totalidad de los créditos y, por lo tanto, todos los bienes, entre ellos los que se encuentran gravados con prenda o hipoteca, quedan alcanzados por sus efectos. Basta tener en cuenta los efectos que sobre dichas ejecuciones tiene el fuero de atracción ejercido por la quiebra y la obligación para todos los acreedores -sin distinción-, de completar los trámites verificatorios de sus créditos y preferencias (art. 126 ley 24.522), incluidos los que tengan privilegios. De ello se sigue, la necesaria intervención del Síndico en la tramitación del concurso especial a fin de que la ejecución pueda desenvolverse y llegar a la finalidad perseguida, de satisfacer al acreedor (arts. 126, 200, 275, ley cit.), y por lo tanto, aquellos gastos y trabajos realizados por los funcionarios de la quiebra que han facilitado o resultado de innegable utilidad en las tareas liquidatorias del bien asiento del privilegio, gozan de una preferencia aún superior.» (SUM LEX DOCTOR; CC0201 LP, B 84038 RSD-288-96 S 31-10-96, Juez SOSA (SD); Banco Platense S.A. c/ CIDEVI S.A. s/ Ejec. hipotecaria;MAG. VOTANTES: Sosa-Crespi).-

4.- ADECUADA INTERPRETACION ART. 244 LCyQ. NATURALEZA DE LOS «GASTOS DE JUSTICIA».-

Entonces, visto el carácter de la intervención del síndico, es menester establecer la necesidad de que los acreedores con garantía real participen -es decir, con deducción del producido del bien asiento del privilegio- en el pago de la parte de sus honorarios, en tanto correspondan a tareas realizadas sobre los bienes asiento de privilegio.-
En este sentido, podemos inferir que la solución contraria nos lleva a consagrar una notoria injusticia, derivada del hecho de que los restantes acreedores sufrirían la incidencia de los emolumentos del síndico, en la medida de que han sido regulados por tareas que en nada benefician a los mismos y que, por ende, se encuentran fuera del art. 240 LCyQ.-
Para aclarar lo expuesto, corresponde principiar por diferenciar dos supuestos:
a) puede ocurrir que la liquidación del bien haya sido hecha «exclusivamente» en interés del acreedor con privilegio especial, en tanto no hubo remanente y en consecuencia la masa no obtuvo ningún beneficio,
b) o que por el contrario, exista beneficio para el acreedor con garantía real y también para la masa.-
En el primer caso se ve claro que, como los honorarios del síndico se regularon o se regularán en el concurso general computando el bien gravado como capital, los créditos que corresponden proporcionalmente a la gestión de la incautación, conservación y realización de ese bien, no pueden ser calificados exactamente dentro de la categoría de «acreedores del concurso», pues no se trata de un gasto necesario de beneficio común, sino de gasto efectuado en interés de un solo acreedor particular.-
Lo mismo sucede en el segundo caso (existencia de remanente), con relación a la parte que benefició exclusivamente al acreedor hipotecario, prendario o con warrants.-
Este y no otro es el sentido que corresponde dar al art. 244 LCyQ. que encuentra su motivación en la necesidad de conjurar la injusticia apuntada, para mantener el principio de igualdad de los acreedores.-
Si ésta no fuera la solución, la masa se vería perjudicada notablemente, pues debería pagar honorarios sobre la base de un bien liquidado, sin que el gasto efectuado haya revertido total o parcialmente en su interés.-
Cabe recordar que el concurso preventivo, como proceso de ejecución colectiva, está instituido -ante la imposiblidad del deudor de cumplir sus compromisos- para colocar a todos los acreedores en un pie de igualdad y no para lograr la satisfacción de algún crédito en particular, sino de todos los insinuados en general (Conf. C2a. CC La Plata, sala I, abril 16-998 -Zimermann, Horacio en Biamchet, Mario, quiebra, LLBA,1999-77).-
En otras palabras, si el monto liquidado en el concurso especial no alcanza para pagar además del crédito del hipotecario y los honorarios de su abogado, intereses y capital, los honorarios que corresponden proporcionalmente al síndico (regulados conforme las pautas fijadas en los arts. 265 y ss. LCyQ), el acreedor hipotecario debe ceder en cantidad, pues debe hacerse una reserva para atender los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso que corresponden a diligencias sobre ese bien liquidado. Este criterio ha sido vertido en el voto de la Dra. Kelmermajer, en autos citados (Conf. voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, aut. cit.).-
Esto es lo que quiere decir toda la doctrina y jurisprudencia cuando se afirma que el acreedor hipotecario y prendario deben contribuir al pago de los honorarios en la medida que lo hayan beneficiado.-
Siguiendo a la doctrinaria citada, se puede afirmar que «sabido es que el conflicto de preferencias cuantitativas (privilegios, derechos reales de garantía con ius preferendi, acreedores del concurso, reserva de gastos, etc.) se produce cuando el monto liquidado es insuficiente, pues si los bienes realizados alcanzan para pagar a todos no hay conflicto y no se necesita acudir a la figura. Se advierte entonces claramente que el art. 244 LCyQ de ninguna manera dice que el acreedor con privilegio especial es deudor de los funcionarios del concurso, sino que si los fondos liquidados son insuficientes, debe ceder parte de su crédito preferente (convirtiéndose en quirografario) a favor de quien ha trabajado para el interés propio del acreedor».-
Es en este sentido que el acreedor hipotecario satisface los honorarios de la quiebra, y esta restricción legítima a sus derechos nace del propio Codigo Civil, puesto que el art. 244 LCyQ no es sino la consagración legislativa de la correcta doctrina sobre los gastos de justicia explicado por Velez Sarsfield en la nota al art. 3879.-
Este concepto en nada ha sido alterado por las sucesivas reglamentaciones concursales (leyes 11.719, 19.551 y la actual 24.522).-
En efecto, según el art. 3879 inc. 1ero. del Cod. Civil, las expensas indispensables para «poner los bienes del deudor y sus derechos bajo la mano de la justicia» (Nota al 3879) en interés de todos los acreedores, y que estos habrían debido afrontar ineludiblemente para alcanzar la satisfacción de sus créditos en caso de no mediar la actividad de quien los hubiera efectuado, gozan de un privilegio general sobre muebles e inmuebles.-
Sin embargo, el código precisa que «el privilegio tendrá este carácter de generalidad, toda vez que los gastos hayan sido hechos en interés común de los acreedores, pero si han tenido por objeto solo una fracción del patrimonio del deudor, el privilegio no deberá extenderse más allá de esa fracción».-
Coincidentemente, el art. 3900 CC establece que la medida de la preferencia está dada por el interés favorecido por la erogación, puesto que «los gastos de justicia son preferidos a todos los créditos en el interés de los cuales se han causado».-
En el régimen del código, entonces, el privilegio de los gastos de justicia es potencialmente ejercitable sobre todos los bienes del deudor pero, en cada caso el asiento varia en función de la cantidad de créditos beneficiados por la erogación. Y así, se ejerce sobre todos los bienes si el gasto incide en favor de la totalidad de los acreedores. Si la ventaja no es común, el privilegio se hace efectivo solo sobre la fracción de patrimonio del deudor afectada a los créditos en cuyo único beneficio se realizara la expensa (Conf. LLOVERAS, NESTOR «El Privilegio de los Gastos de Justicia y la Nueva Ley de Concursos, LL, T 45- pag. 889).-
La Ley de Quiebras 11.719, luego de determinar que los acreedores de la masa serían pagados con preferencia a los del fallido (art. 125 parr 2do) estableció como excepción que «ese privilegio no tiene lugar respecto de los acreedores de dominio y de los que tuvieran un privilegio especial», ya que en relación a éstos «solo tienen privilegio las costas que se refieran especialmente a ellos y los gastos necesarios para la seguridad y liquidación de esos bienes o cobro de esos créditos, y su monto será fijado prudencialmente por el juez, cuando deban ser pagados en el concurso general» (art. 125 parr. 4to.).-
De estas disposiciones resultaba que los créditos con privilegio especial «solo deben soportar los gastos de justicia que se refieren especialmente a ellos y los del concurso general efectuados para seguridad y liquidación de los bienes afectados al cobro de los créditos; el monto a su cargo … debe fijarlo prudencialmente el juez de la quiebra cuando deban ser pagados en el concurso general».-
Por su parte, la ley de Concursos 19551, regula en sus arts. 264 y 268 los supuestos relacionados con los gastos de justicia. Estas normas diferencian: a) los realizados «en beneficio común»- denominados «acreedores del concurso» (art.264) y b) las erogaciones que se efectúen en beneficio exclusivo de los acreedores con privilegio especial, y aún a aquellas que, hechas en beneficio del concurso general, favorecen de algún modo a esos acreedores (art. 268).-
Esta regulación es mantenida por la nueva Ley 24.522 en sus arts. 240 y 244.-
Así bosquejado el sistema, entendemos que en esta materia no se ha innovado desde Velez Sarsfield, coincidiendo con Néstor Lloveras (artículo citado) «que se reitera, bajo cambiadas terminologías, la línea rectora sentada por el código civil».-
En resumen: tanto en el código civil como en las leyes 11.719 y 19.551 y ahora en la 24522, el gasto de justicia es absolutamente privilegiado respecto del o de los créditos en cuyo interés se causa, y el criterio para establecer su asiento está dado por la cantidad y determinación de los bienes en relación a los cuales fue hecha la expensa.
Recalcamos: «El privilegio será general si los gastos han procurado una ventaja general; en el caso inverso y si la ventaja alcanzada es parcial, el privilegio será solo parcial» (nota al 3879 CC).-
Esto es así, en tanto el fundamento del privilegio (o preferencia) de los gastos de justicia lo constituye el enriquecimiento sin causa que obtendrían los acreedores a costa de quien ha contribuido con su labor a facilitar o gestionar el cobro de los créditos, generando una suerte de «beneficio de litigar sin gastos» en favor de los acreedores privilegiados especialmente.-

5.- ALCANCE DE LA RESERVA – JURISPRUDENCIA:

Nuestros Tribunales, han tratado el tema en análisis teniendo siempre presente el principio de la concursalidad, de paridad y de universalidad.-
Así, se ha entendido que:
«En caso de quiebra del deudor, si bien la ejecución hipotecaria constituye un concurso especial, no deja de estar inserta en un procedimiento de ejecución colectiva, en el que los acreedores, sin distinción, deben contribuir a los gastos del concurso (LC: 268); ello significa que el concepto de gastos de justicia responde a principios de derecho concursal que permiten mantener la igualdad de los acreedores y su obligación de contribuir en la ejecución colectiva al pago de los gastos que la misma genera y que los benefician, ya que no habrían obtenido el resarcimiento de su crédito sin la intervención necesaria de los funcionarios de la quiebra.» (Conf. Sumarios Lex Doctor, CCom: C – 28/08/74 MARTINEZ BORADO, ARTURO C/ ESTABLECIMIENTO FIDEERO LA NUEVA SRL)
Y que:
«Del artículo 268 de la Ley Concursal, se infiere que los acreedores sin distinción deben contribuir a los gastos del concurso; ello significa que el concepto gastos de justicia responde a principios de derecho concursal que permiten mantener la igualdad de los acreedores y su obligación de contribuir en la ejecución colectiva al pago de los gastos que la misma genera y que los benefician. No habrían obtenido el resarcimiento de su crédito sin la intervención necesaria de los funcionarios del concurso. No se puede asimilar la tarea del síndico -con funciones indelegables y excluyentes- (artículo 276) a la desarrollada por los letrados del concursado.» (Conf. sumarios Lex Doctor, Jurisprudencia de la Pcia. de Entre Ríos, autos: DRI DE DURBAN , CELIA Y OTRAS s/CONCURSO PREVENTIVO – LEGAJO DE COPIAS DE DICHOS AUTOS. I CCCO02 CO 0000 001328 07-07-94 SD RODRIGUEZ).-
En este sentido, también nuestra Excma. Cámara Departamental ha entendido que la hipoteca (crédito privilegiado especialmente art. 241 inc. 4 y 243 LCyQ) debe soportar la reserva de gastos del art. 244 L. 24.522, por estos fundamentos:
«El síndico y su letrado patrocinante tienen preferencia al cobro de sus honorarios sobre el crédito garantizado con hipoteca, en razón de que ha sido menester realizar diligencias tendientes a custodiar, administrar y conservar el bien sobre el que la hipoteca recae, encuadradas dentro del supuesto del art. 268 de la ley 19551.» (CC0102 MP 89735 RSD-446-93 S 30-12-93, Juez OTERINO (SD)-Y.P.F. c/ Eugenio Rossi S.A. s/ Concurso especial- Mag. votantes: Oteriño – Dalmasso – de De La Colina).-
Entonces, si se sostiene que el art. 244 de la LCyQ., faculta a reservar los importes de gastos y honorarios por la conservación, custodia, administración y realización del bien cuyo precio se distribuye (proporcionalmente), resta analizar qué tareas debe entenderse incluidas en este parcial-
Entre ellas, se ha entendido incluida la labor realizada:

a) En la recuperación del activo por incorporación de nuevos sujetos al proceso falencial (arts. 160 y sgtes.).-

La labor profesional realizada en la recuperación del activo (específicamente honorarios regulados por las tareas desarrolladas en el trámite de extensión de quiebra que facultaron la incorporación a la masa de un bien) debe encuadrársela como reserva de gastos, en tanto ello obedece a un elemental principio de justicia distributiva.-
En efecto, así ha sido entendido la Excma. Cámara del Departamento Judicial Mar del Plata, en autos caratulados «ESTRELLA DE MAR S.A. S/ INC. DE DISTRIBUCION PARCIAL» (Expte. Nro. 84.249, Res. del 26-10-95, REG. 373 (S) sala II), al sostener:
«…cabe acotar que la reserva a efectuar de manera previa al pago de los créditos con privilegio especial tiene su motivo en el reconocimiento de los trabajos de custodia, administración, conservación y realización del bien, habida cuenta que es en función de ello que el acreedor hallará su beneficio. Resulta justo recompensar con el pago de lo que corresponda, las erogaciones efectuadas y el fruto del esfuerzo y actividad de quienes la realizaran.-»
El precedente citado, reconoce que la labor profesional desarrollada en un proceso de extensión de quiebra -por el cual se regularon honorarios- deben ser reservados como honorarios que corresponden por diligencias sobre el bien cuyo valor se distribuía, en tanto sin esa labor los acreedores (privilegiados especialmente) no habrían podido hacer valer sus derechos, ya que el bien (un buque, en el caso) no hubiera sido incorporado al activo del grupo económico en falencia.-

b) Por la labor de contestación del traslado previsto en el art. 23 LCyQ:

Ciertas instituciones bancarias y algunos acreedores particulares (art. 57 L. 24441), se encuentran facultados a proceder a la liquidación de los bienes afectados al pago de sus crédito con garantía real.-
El art. 23 de la LCyQ., establece el procedimiento a seguir, consagrando la obligación de comunicar al concurso la fecha, lugar, día y hora de la subasta e individualizar el bien a rematar, para posteriormente, rendir cuenta documentada.-
Este último trámite se sustancia indispensablemente con el síndico y con el concursado. La tarea desplegada -salvo que el acreedor resultara condenado en costas-, en principio, va a ser tenida en cuenta al momento de practicar la regulación en la oportunidad del art. 265 y sgts. LCyQ., pero no obstante ello, por tratarse de honorarios por diligencias realizadas vinculadas directamente al bien liquidado, debe reservarse del producido la suma necesaria para atender (en la proporción correspondiente) ese honorario regulado o a regular.-
Así se ha entendido que:
«Siendo que en las ejecuciones por remate no judicial, los acreedores privilegiados deben rendir cuentas en el concurso, sustanciable ello por incidente y con intervención del síndico y del concursado (art.23 Ley 24.522), aún cuando tal intervención del funcionario no fue necesaria para que tal acreedor efectivizara su derecho, lo actuado a posteriori de la sindicatura que prevé la mencionada norma importa actividad retribuíble en la oportunidad prevista por el art.265, inc.3 de la ley citada, a cuyo efecto el art.244 prescribe se reserva una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso precisamente por diligencias vinculadas con tales bienes.»(Sum. Lex Doctor, CC0100 SN 960636 RSI-424-96 I 3-9-96; Curia Juan José s/ Quiebra; JA 1997, II, 115;MAG. VOTANTES: MAGGI-CIVILOTTI).-

c) Por las tareas realizadas dentro del concurso especial seguido por el acreedor hipotecario.-

Coherente con los argumentos vertidos precedentemente, para este supuesto la jurisprudencia, partiendo del principio de que la intervención del funcionario concursal es necesaria para que el acreedor privilegiado pueda hacer efectivo su derecho, ha entendido que:
«El acreedor con privilegio especial que promueve concurso especial debe soportar como gasto de justicia, el honorario del síndico o del liquidador de la quiebra en la medida en que su intervención sea necesaria para ese concurso especial»… «En autos este carácter solo puede reconocerse a los escritos de fs. 72, en el que se hace parte y se allana a la acción, de fs. 129 que fija condiciones para la venta, de fs. 222 por el que se instrumenta un convenio y de fs. 244, referente a la escrituración». (Conf. ED-T.22-207, 11.056, CNCom., Sala B, dic. 22-967 «Giani de Giovanni c. Oppenheimer Metales SrL, mag. votantes: Vazquez-Halperin»).-
Del precedente transcripto, se desprende que los tribunales, a la hora de determinar que tareas -de las múltiples que la ley encomienda al síndico- son susceptibles de ser ubicadas en la previsión del 244 LCyQ, han hecho uso de una suerte «clasificación de trabajos».-
En este sentido, es posible verificar la existencia de dos vertientes:
c’) En un criterio amplio, encontramos que:
«La reserva de gastos que prevé la LC: 268 es una preferencia que se antepone a los privilegios especiales que pudiesen gozar de pronto pago en el caso, más es de recalcar que deberá reconocerse tal rango solo respecto de los gastos realizados en beneficio exclusivo de esos acreedores con privilegio especial, o de aquellos que, hechos en beneficio del concurso general favorecen de alguna manera a esos acreedores, al punto de que por ello su satisfacción es postergada. (Sum. Lex Doctor, CCom: E (GUERRERO – ARECHA) – 16/04/93; SUDAMTEX SA TEXTIL SUDAMERICANA S/ QUIEBRA S/ INC. TRANSITORIO DE ADJUDICACION POR LICITACION.).-
c») En cambio, con criterio injustamente restringido, se ha entendido: «La conjugación de los arts. 264, Ap. 1, y 268 LC, implica que son pagados con preferencia al acreedor con privilegio especial sobre el producido del asiento solo quienes hayan realizado actividades o gastos necesarios para la seguridad, conservación o administración directamente vinculadas con ese bien particular. Resulta de tal suerte claro que la actividad desarrollada por el síndico en orden a la verificación de un crédito hipotecario no encuadra en la previsión legal: es que dicha tarea no se ejecuta sobre el bien asiento de la preferencia, sino que tiende solamente a determinar la existencia y quántum del crédito pretendido. (En igual sentido: sala e, 22.3.94, «Paredes Orpen sa c/ Parado, Anibal s/ quiebra s/ ejec.»; Sala c, 10.5.94, «Porcelana americana s/ qbra. S/ inc. Enajenación empresa en funcionamiento»). (Sum. Lex Doctor; CCom: A (JARAZO VEIRAS – VIALE – MIGUEZ DE CANTORE) – 29/08/90; CARRO, RODOLFO C/ CAPORATE, JOSE S/ EJEC.).-

6.- CASO DE COMPENSACIÓN (art. 211 LCyQ).-

Desde otro punto de vista, la obligación de contribuir al pago de los honorarios del síndico por parte de los acreedores con garantía real, no se ve obstaculizada por el hecho de que el acreedor haya hecho uso de la facultad de compensar.-
En este sentido, se ha resuelto que: «La posibilidad de compensar del adquirente acreedor que tenga hipoteca en primer grado sobre el bien que adquiere está expresamente contemplada en el art 205 de la ley 19551. Pero si existen acreedores con privilegio especial de rango anterior, antes de establecer el importe compensable, el señor juez de grado debe determinar la cuantía de los mismos, al igual que hacer la reserva de gastos prevista en el art 268 de la ley 19551.» (Sum. Lex Doctor, CC0102 MP 88257 RSI-522-93 I 8-7-93; García, Esteban José c/ Doblas, Roberto s/ Concurso especial – Ejecución hipotecaria MAG. VOTANTES: Oteriño – de de La Colina – Dalmasso; CC0102 MP 97623 RSD-130-96 S 30-4-96, Juez ZAMPINI (SD); Gomez, Angelica c/ Juan Levis y Hnos. s/ Ejecución hipotecaria; MAG. VOTANTES: Zampini-Oteriño-Dalmasso).-
Y que:
«Resulta procedente la resolución que declaro postor remiso al acreedor hipotecario, adjudicatario de los inmuebles de la fallida, en razón del incumplimiento que le atribuyó en integrar la reserva prevista por la ley 19551: 268, toda vez que si bien es cierto, que la reserva referenciada le fue requerida en su carácter de acreedor hipotecario y no de comprador, también lo es que ello fue dispuesto como condición previa a la entrega de los inmuebles. De manera que la integración del 15% del valor de venta de los inmuebles implicó, para el acreedor hipotecario adjudicatario del bien en el acto de la subasta, una condición de la misma que operó con idénticos efectos a la obligación de integración del saldo de precio. A más el incumplimiento por parte del comprador es una cuestión pristinamente emergente de la causa, careciendo -en el caso- de toda seriedad los argumentos del quejoso cuando insiste en que dio cumplimiento a las innumerables intimaciones y que solo resta decidir la cuestión atinente a los intereses.
(En el caso, existen seis intimaciones a integrar la reserva, detalladas en la liquidación firme que determina la tasa de interés a adicionar a la suma debida hace ya más de seis años). (CCom: A (JARAZO VEIRAS – PEIRANO – MIGUEZ DE CANTORE) – 14/04/97; CARMELO DI VENEZIA S/ QUIEBRA S/ INC. DE VENTA ART.203.)

7.- CARGA DE ACREDITAR LAS TAREAS

Entonces, hemos determinado que no corresponde computar en la reserva del art. 244 LCyQ., la totalidad de los honorarios del síndico, sino solo la porción inherente a las tareas vinculadas al bien hipotecado y al crédito del acreedor hipotecario. Coherente con lo expuesto, es evidente que debe pesar sobre el síndico la carga de individualizar las tareas que se encuentran alcanzadas por esta preferencia.-
En efecto, «La LC: 268 persigue la determinación de la contribución del acreedor con privilegio especial en proporción al beneficio recibido en orden a la recuperación de su crédito. Si no se puntualiza en concreto cual fue ese beneficio no cabe imponer contribución al acreedor hipotecario».- (Sum. Lex Doctor; CCom: A (VIALE – MIGUEZ DE CANTORE – JARAZO VEIRAS) – 18/10/88; TELESUD SA S/ QUIEBRA (ED 136-381)).-

8.- CALCULO DE LA RESERVA.-

A ese respecto la Excma. Cámara Departamental Mar del Plata, ha sentado el siguiente criterio, para el caso de no poder determinarse con certeza la correspondencia de los gastos:

«… Cuando no existe precisión sobre los gastos provocados exclusivamente por estos trabajos y respecto de esos bienes, o cuando se carezca de datos que sirvan de base precisa para fijar el monto pertinente (v.gr. honorarios regulados que incluyan -solamente- el despliegue profesional llevado a cabo con esos fines), el Juez debe calcular el importe de la reserva (Saúl A. Argeri, La quiebra y demás procesos concursales, v.III, pag. 288); y evaluando todos los elementos antes citados considero prudente y adecuado, para el caso traído, fijar la reserva en cuestión en el 20% de los valores mencionados (arts cts.).- …» (Conf. autos «ESTRELLA DE MAR S.A. S/ INC. DE DISTRIBUCION PARCIAL», Expte. Nro. 84.249, Res. del 26-10-95, REG. 373 (S) sala II).-

9.- CONCLUSION:

En síntesis, la situación prevista en el art. 244 L.C.yQ., no es más que el correcto funcionamiento de la prelación del crédito por gastos de justicia. Estos prevalecen siempre, en la medida en que hayan sido útiles al acreedor al cual se los opone.-
En este contexto, la deuda a cargo del hipotecario solo nace si, producidas incidencias dentro del concurso especial, el síndico y su letrado resultan vencedores imponiéndose costas al acreedor. Pero si el concurso especial prosperó y no ha habido condenación en costas al acreedor peticionante, no se ha generado en su contra ningún débito, sino solo la necesidad de soportar sobre sí la parte proporcional de los honorarios de los funcionarios del concurso.-
Esta deducción corresponde en tanto deriva de tareas de «conservación, custodia, administración y realización» del bien sobre el cual se asienta su privilegio especial (confrontar AIDA KEMELMAJER de CARLUCCI «Los Privilegios en el Proceso Concursal», pág. 64 y ss., Ed. Astrea, 1975).-
Esto es así, en tanto la norma tiende a evitar los perjuicios que sufrirían los restantes acreedores por la incidencia de los honorarios del síndico respecto de tareas realizadas sobre los bienes afectados a privilegios especiales, en la medida de que son regulados por gestiones que en nada benefician a los mismos y que, por ende, se encuentran fuera del art. 240 LCyQ.-
Por su parte, no debe cargar el acreedor hipotecario con la totalidad de los honorarios regulados, porque se haría recaer en un solo acreedor su pago, cuando la tarea del síndico benefició también a los restantes acreedores que verificaron pero que no pudieron cobrar sus créditos debido a la insuficiencia del patrimonio del deudor.-
Por ello corresponde celebrar la adecuada jurisprudencia, que se ha pronunciado reiteradamente conforme estos principios:
a) Los créditos con privilegio especial se cobran con preferencia al resto de los acreedores sobre el producido del bien afectado.-
b) Los únicos acreedores preferidos con relación a estos créditos son los previstos en el art. 244 de la ley 24.522, el cual dispone, antes de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, la deducción de los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización del bien efectuados en el concurso y una cantidad calculada para atender los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes.-
c) Integran esta categoría las tareas realizadas por el síndico, en cumplimiento de las disposiciones de los arts. 177, 179, 181, 200, 56, 209,23, 210 de la LCyQ.-
d) Debe entenderse igualmente comprendidos en el concepto referido, aquellos gastos que, hechos en beneficio del concurso general, favorecen de algún modo a los acreedores privilegiados que promovieron concursos especiales.-
e) En el supuesto de no poder determinarse con precisión la porción inherente a las tareas vinculadas al bien y al crédito del acreedor, justo es que la reserva se fije en el 20% del valor obtenido en la liquidación.-
(Conf. Sum . Lex Doctor: CC0201 LP, B 84038 RSD-288-96 S 31-10-96, Juez SOSA (SD); Banco Platense S.A. c/ CIDEVI S.A. s/ Ejec. hipotecaria; MAG. VOTANTES: Sosa-Crespi; SUMARIOS JUBA B 1350299, CCO1O1 MP 85143 RSI-827-92 I 3-9-92 autos «Braga, Javier s Conc.»; ídem autos «Carbajo, José c/ Deserti s/ Ej. Hipotecaria; CC0101 MP 86183 RSI-104-93 I 2-3-93; CNCom., Sala E., junio 24-998 -Italar SA s Quiebra-, Rev. La ley del 22-2-99, p. 6, fallo 98.390).-

(*) Art. publicado en Revista Especializada en Derecho y Ciencias Económicas DEc, Año 2, Número 4, Diciembre 2000, pag 7/13.-