EL CRÉDITO POR SERVICIO DE PROVISIÓN DE AGUA BRINDADO POR OBRAS SANITARIAS MAR DEL PLATA S.E., ES QUIROGRAFARIO (ART. 248 LCYQ).-
Siendo los privilegios de creación legal exclusiva (art. 3876 CC, 239 LCyQ) y de interpretación restrictiva (Conf. FASSI-GEBHARDT, «Concursos y Quiebras», Ed. Astrea, pág. 468), analizaremos en el presente si el crédito originado en la prestación del servicio sanitario (exclusivamente provisión de agua), brindado por OBRAS SANITARIAS MAR DEL PLATA SOCIEDAD DE ESTADO, goza actualmente de privilegio general o especial, o como entendemos, es meramente QUIROGRAFARIO.-
Ello por cuanto es frecuente la invocación por parte de la prestadora de estos servicios, al momento de su insinuación en el proceso universal (quiebra o concurso), del privilegio especial derivado del art. 241 inc 1 y 3 y del general previsto por el art. 246 inc. 4to. LCyQ., que otrora pudiera corresponder a Obras Sanitarias de la Nación u Obras Sanitarias de la Provincia.-
Veamos los supuestos:
1) Privilegio Especial:
Establece el art. 241 inc. 1ero. LCyQ. que: «Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos».-
A primera vista es apreciable la improcedencia de asignar al servicio de suministro de agua corriente, el privilegio que corresponde a esa categoría de créditos.-
En primer lugar, por que no se justifica que se trate de «gastos», entendidos éstos en sentido lato, sino que se trata de importes facturados por la prestación de los servicios de provisión de agua potable, determinados por la sociedad conforme el sistema de facturación previsto en la ordenanza 11.847, Sección IV, título II (pub. Boletín Municipal Nro. 1526, pág.1).-
Después, en tanto no se advierte que la naturaleza del servicio apunte a trabajos realizados en orden a la «construcción de la cosa», ni a su «mejora», o a su «conservación».-
En efecto, respecto de los gastos de construcción, el privilegio especial sobre inmuebles, solo cubre el crédito de arquitectos, empresarios, albañiles y obreros empleados en la reparación, edificación o reconstrucción de edificios (conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida «Los Privilegios en el Proceso Concursal», Ed. Astrea, pag. 118).-
De la misma manera, tratándose de la contraprestación adeudada por un servicio prestado, tampoco reviste el carácter de «mejora» (éstas implican un aumento de valor de la cosa y, por consiguiente, un beneficio económico para su dueño), ni de «conservación» (aquellos que tienen a neutralizar la perdida del valor de la cosa, que se verificaría en caso de no impedirse el deterioro por el transcurso del tiempo), a cuenta del carácter meramente contingente de la prestación del servicio, que puede o no existir, de darse los supuestos del Título III, de la Sección I, del Reglamento Gral. del Servicio Sanitario (Ordenanza 11847, Anexo I, pub. en Bol. Municipal 1526, 1).-
Por su parte, se ha requerido la aplicación del inc. 3ero. del mismo artículo, en tanto privilegia especialmente a «los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos».-
De conformidad a la naturaleza de la prestación cuya verificación se pretendería, nos encontramos fuera del supuesto planteado por el inciso 3) del artículo, toda vez que la norma se refiere exclusivamente a «Impuestos» y «Tasas» que se aplican particularmente a determinados bienes.-
Impuestos, (siguiendo a GUILIANI FONROUGE, en «Derecho Financiero», 4ta. ed., pág. 317, citado por SPISSO, Rodolfo en «DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO», Ed. Depalma, pág. 44), «Son prestaciones generalmente en dinero, o en especie, exigidas por el Estado en virtud de su poder de imperio, a quienes se hallen en las situaciones consideradas por la ley como hechos imponibles».-
Se ha destacado, en otras palabras, que es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente, resaltándose que el elemento propio de la figura es la independencia de la obligación de pagar el tributo, respecto de la actividad que el Estado desarrolla con su producido.-
Es a partir de estos caracteres, particularmente definitorios, donde se encuentra la sustancial improcedencia de considerar a la contraprestación que el particular debe efectuar en favor de OSSE por el servicio de provisión de agua potable, como impuesto susceptible de graduación privilegiada.-
Por otro lado, con relación a las «Tasas», se las ha definido como el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente (Conf. SPISSO, Rodolfo, ob. cit., pág. 44).-
El código fiscal (s/ ley 12.397), en su art. 268 define a las tasas en general, diferenciando aquellas que corresponden a servicios administrativos y luego a los judiciales, pero poniendo énfasis en que tales servicios deben ser prestados por la Administración o la Justicia Provincial.-
En este aspecto, y conforme se explicitará infra, se verifica la discordancia, en tanto la prestadora es una Sociedad de Estado, constituida de conformidad con las leyes 20705 y 19550, de la cual la Municipalidad del Partido de General Pueyrredon es socia (Conf. art. 1ero, ordenanzas 7445 y 7446), gozando de las atribuciones y derechos que le confiere la ley 19.550 (conf. art. 15 Ord. 7546), pero que en modo alguno permiten considerar una identidad de sujetos.-
Entonces, si se intenta insinuar un crédito correspondiente a «servicios» sanitarios de aprovisionamiento de agua potable, es decir, por conceptos que difieren en su entidad del «impuesto», precedentemente caracterizado, o de la «tasa», en cuanto ésta se considera tal si emana de servicios prestados por la Administración o Justicia Provincial (art. 268 Cod. Fiscal, Ley 12.397), no corresponde otorgar el grado de privilegio previsto en el inciso 3ero del 241 LCyQ.-
Así, ha sido entendido por la jurisprudencia nacional, respecto de la entidad prestadora de idénticos servicios (AGUAS ARGENTINAS S.A.):
«Toda vez que las normas que acuerdan privilegios o beneficios excepcionales resultan de indudable interpretación restrictiva, no procede otorgar al crédito de Aguas Argentinas S.A., privilegio en los términos de la LC 241-3. Ello, en virtud de que tal privilegio beneficia solo a los créditos por «impuestos» o «tasas», refiriéndose tal denominación a lo que se paga por utilización del servicio público cuando el prestador es el estado, por lo que, en el caso, no siendo el estado quien cumple ese rol, la retribución que el prestador percibe carece de tal privilegio .En igual sentido: «Vicente Robles SA s/ conc. Prev. S/ inc. Verif. Tardía por Gafe, Juan Carlos, Sala E, 19.10.99)». (Conf. Sum. Lex Doctor; CCom: E (RAMIREZ – GUERRERO) – 28/11/97; COLORIN IMSA S/ CONCURSO S/ INC. DE REVISION POR AGUAS ARGENTINAS S.A.).-
2) Privilegio general:
Tiene grado de privilegio general, el «capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal» (art. 246 in. 4to. LCyQ).-
Con respecto a este grado de privilegio, corresponde hacer notar que el rechazo se impone desde que, más allá de no tratarse de «impuesto» o «tasa» el servicio de agua corriente, en el caso, no resulta acreedor ninguna de las personas de existencia necesaria enumerados en el inciso (fisco nacional, provincial o municipal).-
Esto es así por cuanto, como se anticipara en el punto precedente, la acreedora es una sociedad de estado (leyes 19.550 y 20.705, Ordenanza 7445 (art. 1ero) y su estatuto, aprobado por Ordenanza 7446 (artículo 1ero), publicadas en Boletín Municipal 1330, pág. 1 y 12).-
La constitución de OSSE como sociedad de estado, implica un sujeto distinto sometido a una regulación de derecho privado, que -más allá de su objeto y de la aplicación del derecho público que pudiera corresponder en algunos aspectos- no puede ser asimilada a las personas de derecho público taxativamente enumeradas en el inciso 4to del art 246 de la LCyQ.-
Dicha norma se refiere exclusivamente al privilegio del cual gozan los créditos por impuestos y tasas del estado nacional, las provincias y las municipalidades y no puede ser extendido a los servicios prestados por otras personas jurídicas, aunque el estado municipal posea una participación societaria absoluta que asegure su conducción y gobierno.-
Las sociedades del Estado, en cuanto realizan actividades de tipo comercial o industrial, ratifican una realidad socieconómica típica de nuestro tiempo: la actuación del Estado como empresario.-
A partir del régimen instaurado por la ley 20705, se pretende la realización de una actividad comercial e industrial, sin someterse a las formas de derecho público, ello a los fines de satisfacer una manifiesta necesidad impuesta por las reglas del mercado, que llevan a marginar la compleja trama burocrática, para así poder asumir eficazmente un rol competitivo frente a la empresa privada.-
Pero una vez elegido este marco de actuación, no puede pretenderse gozar de las prerrogativas de ambos regímenes.-
Entonces, no existiendo impedimento constitucional para que el Estado recurra a los instrumentos jurídicos del derecho privado para cumplir sus finalidades, cuando no son de índole administrativa indelegable, las sociedades del Estado y entre ellas OSSE, deben considerarse sujetas como principio al derecho privado, siendo la aplicación de normas de derecho público la excepción.-
Desde esta óptica, debe precisarse que OSSE, es una persona de derecho comercial, distinta y separada de la Municipalidad, tenedora de los certificados representativos de su capital. El hecho de que todos éstos se encuentren en poder de la MGP no le quita a la sociedad su personalidad diferente de la del Estado municipal, constituyendo en todo caso, una entidad que se encuentra fuera de la administración centralizada.-
Aquí, el estado comunal ha utilizado una figura societaria de derecho mercantil para llevar a cabo actividades comerciales, cuyo régimen jurídico es de derecho privado -comercial en la especie-, careciendo de los privilegios de la administración y de sus competencias.-
Esta cuestión, implica que «Como dice Cassagne es lógico suponer que cuando el Estado utiliza formas jurídicas del derecho privado, debe despojarse de las prerrogativas del poder público que no guardan correspondencia ni resultan necesarias para el objeto de las actividades económicas que se propone realizar. (Conf. Etcheverry «Derecho Comercial y Económico. Formas Jurídicas de la Organización de la Empresa», Ed. Astrea, pág 232).-
El Legislador, al sancionar la Ley de Sociedades del Estado Nro. 20705, expuso claramente en los debates, sostener la creación de una entidad con características de ente privado pero con capital estatal y dispuso su incorporación al Código de Comercio, estableciendo, que en cuanto a constitución y funcionamiento, resultan aplicables las normas que regulan a las sociedades anónimas (Conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación del 24-7-74, pág. 1329; Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la nación del 10-1-74, p. 3128 ; MAIRAL, Hector A. «Las sociedades del Estado o los Límites del Derecho Administrativo», LL T. 1981-A, Sec. Doctrina, pág. 791).-
Con base en estos razonamientos, se ha entendido en el orden nacional, que: «Resulta improcedente reconocer el privilegio especial a Aguas Argentinas derivado de su crédito proveniente de la prestación de sus servicios, pues: a) el citado privilegio previsto por la LC 241-3º, deviene inaplicable, por cuanto carece de concepto que se aplique particularmente «a determinados bienes»; b) el privilegio general de la LC 246-4º tampoco puede amparar el crédito aludido, puesto que, con abstracción de la naturaleza jurídica que puede atribuirse a la prestación, se ve que aquí falta el elemento subjetivo al que la previsión alude («adecuados al fisco nacional, provincial o municipal») y c) no existe otra ley que establezca que esta especie de crédito tenga algún privilegio (CCIV 3976). (Conf. Sum. Lex Doctor, C.Com. Sala (B) DIAZ CORDERO – BUTTY A.T.C. SA S/ CONCURSO S/ INC. DE VERIFICACION POR AGUAS ARGENTINAS. 12/06/98).-
Por ello, siendo claro que OBRAS SANITARIAS S.E. es un sujeto de derecho distinto del ente Municipal, quien en su ejercicio comercial, determina el adeudo a verificar, carece de legitimación para reclamar el privilegio general previsto en el artículo en estudio.-
Nótese al respecto que es pacífico en la jurisprudencia nacional entender la improcedencia de mantener los beneficios excepcionalmente asignados a Obras Sanitarias de la Nación, respecto de la continuadora privada Aguas Argentinas SA.-
Así, a los fines recaudatorios se ha entendido que:
«1- Las ejecuciones promovidas por Aguas Argentinas S.A. no se encuentran exentas del pago del tributo de justicia no sólo por no existir ninguna norma que expresamente la establezca, sino porque de una interpretación armónica de las distintas leyes que regulan su actividad tampoco puede concluirse que el legislador haya pretendido establecerla.
2- La exención del pago de la tasa de justicia esteblecida en la ley 24.073 se concedía en aquellos procesos en que el Estado litigaba como actor persiguiendo el cobro de impuestos, situación que no se advierte respecto de la empresa Aguas Argentinas S.A. a partir de lo dispuesto en el decreto 787/93 (privatización de provisión de agua potable y desagües cloacales. Concesión. Adjudicación).(Conf. Sum Lex Doctor, Cam.Civil – Sala E Sentencia Interlocutoria C. E180594 AGUAS ARGENTINAS S.A. c/ CANESSA S.R.L. s/ EJECUCION FISCAL ).-
Por su parte, respecto del suministro de energía eléctrica, de similar contenido al de provisión de agua corriente, es pacífica la jurisprudencia al entender que:
«No hay disposición alguna en el ordenamiento concursal que acuerde privilegio expreso al suministro de corriente eléctrica. Por lo tanto, como el privilegio nace de la ley y no puede otorgárselo por extensión, implicancia o similitud, solo da nacimiento a un crédito quirografario» (CNCom., sala B, 22-2-74, LL 154-558, cit. por FASSI-GEBHARDT «Concursos y Quiebras», Edit. Astrea, pág. 475).-
Por todo ello, en ausencia de texto expreso que consagre el derecho excepcional de ser pagado con preferencia a otro y no pudiendo reconocerse un privilegio por analogía, el crédito por provisión de agua que en juicio universal pretenda verificar OBRAS SANITARIAS Mar del Plata S.E. resultará quirografario (art. 248 LCyQ).-
